As questões relacionadas à responsabilidade pelo abuso dos direitos humanos nunca receberam tanto destaque nos jornais nem foram vistas de maneira tão favorável quanto atualmente.1 Processos civis e criminais presenciaram grandes avanços nos últimos anos.2 A responsabilidade criminal foi estabelecida tanto no plano internacional quanto no doméstico.3 A criação do Tribunal Criminal Internacional para a Iugoslávia, do Tribunal Criminal Internacional para Ruanda e do Tribunal Criminal Internacional teve como resultado tornar bem mais concreta a responsabilidade criminal por violações graves dos direitos humanos. No âmbito doméstico, a forma de os Estados lidarem com os abusos dos direitos humanos cometidos no passado depende muitas vezes de como as mudanças políticas ocorreram e de como o Estado lida com as tensões entre justiça,4 verdade e conciliação.5
Os pedidos oficiais de desculpas e de reparação por violações cometidas durante o colonialismo,6 a escravidão e o apartheid também ganharam grande destaque na agenda. Trata-se de uma questão crucial, pois, durante os anos de colonialismo e apartheid, um número incontável de abusos dos direitos humanos foi cometido na corrida pela posse e pela exploração dos recursos dos países colonizados. Os crimes cometidos durante o processo de repartição do butim entre os colonizadores incluem crimes contra a humanidade,7 crimes de guerra,8 genocídio [mesmo antes de o termo ter sido cunhado],9 extermínio, desaparecimentos, tortura, deslocamentos forçados, escravidão, discriminação racial, tratamento cruel, desumano ou degradante e outros mais. Na verdade, uma questão fundamental, e um argumento de defesa que tem sido levantado pelos países ou corporações que perpetraram tais atos, é que naquela época eles não eram considerados criminosos. Argumenta-se que apenas posteriormente foram definidos como crime.10
Muitos países que passaram pelo colonialismo permanecem subdesenvolvidos11 e, nesses lugares, o legado dos anos coloniais constitui ainda um componente essencial da paisagem.12 Em alguns desses países, certas comunidades afirmam que a forma de exploração a que foram submetidas no passado é a causa da atual carência econômica e de outras dificuldades. Nesse sentido, a questão da compensação para vítimas de abusos dos direitos humanos se tornou uma preocupação crucial para tais países e seus habitantes. Até recentemente, acreditava-se que fosse impensável uma solução para o problema e que o único mecanismo para obtenção de algum tipo de reparação fosse a assistência dos antigos senhores coloniais, que poderiam ser levados a se sentir culpados com relação ao passado e, conseqüentemente, fornecer alguma ajuda. A questão das reparações ganhou importância não só pelo dinheiro que está sendo pedido, mas também porque parece cumprir pelo menos três funções. Primeiro, ela auxilia diretamente as vítimas que lidam com os prejuízos financeiros sofridos; segundo, constitui reconhecimento oficial do que aconteceu no passado; e terceiro, talvez sirva para coibir futuros abusos dos direitos humanos.13 Entre as razões pelas quais a reparação desses abusos se tornou uma questão de grande significado estão a conscientização e a aceitação internacional crescentes da necessidade de reparação e do direito a ela, por parte das vítimas de violações dos direitos humanos. Muitos instrumentos internacionais de direitos humanos reconhecem que uma vítima tem direito a uma reparação jurídica que inclua os meios para a completa reabilitação.14 Na verdade, o recebimento de alguma reparação por danos sofridos constitui um princípio bem estabelecido do direito internacional.15 Esse direito também é encontrado atualmente em instrumentos regionais de direitos humanos, assim como na jurisprudência de tribunais regionais de direitos humanos.16 Também tem conhecido avanços a noção, na legislação internacional de direitos humanos, de que essa legislação, em princípio, governa a conduta tanto de atores estatais como dos particulares, incluindo pessoas jurídicas, como as corporações. Há ainda uma aceitação crescente dos princípios da jurisdição universal.17 Tais avanços foram sustentados por ações e indenizações feitas recentemente em vários casos relacionados ao Holocausto.18 Essas ações e sua importância serão discutidas posteriormente. Além disso, um número crescente de ações civis está sendo proposto em relação a esse tipo de delito. A maioria delas ocorre nos Estados Unidos, de acordo com o Alien Torts Claims Act* (ATCA).19
Há também pelo menos três grandes ações judiciais contra multinacionais em curso nos tribunais americanos20 por delitos cometidos durante o período colonial e o de apartheid. Uma delas foi movida pelo povo hereró da Namíbia, por violações ocorridas nesse país no início do século 20, e mais duas foram propostas por vítimas sul-africanas, por violações cometidas durante o apartheid.
Um outro motivo para a atualidade da questão é o fato de o tema das reparações por escravidão e colonialismo ter sido um item importante e intensamente discutido na agenda da Conferência Mundial Contra Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Formas Conexas de Intolerância, realizada em Durban, na África do Sul, de 31 de agosto a 8 de setembro de 2001.21 Parte considerável da conferência foi dedicada a esses temas. Um pedido de desculpas formal, combinado a um compromisso de fazer reparações de algum modo, foi solicitado daqueles que foram os beneficiários da escravidão e do colonialismo.22 A declaração da conferência23 apresenta muitas seções relevantes para essa discussão.24
O presente ensaio examina a questão das reparações relacionadas ao colonialismo e ao apartheid. Mas ao fazê-lo admite que, embora a opinião mundial ou a autoridade moral possam considerar que há razões muito válidas para que os países colonizadores paguem indenizações, é improvável esses Estados admitirem e se desculparem por abusos dos direitos humanos, ou se disporem a indenizar alguém por tais atos. Se as reparações forem acessíveis no futuro, isso terá sido resultado de mudanças no clima político e realização de acordos.25 Por essa razão, é mais provável que venham a ser processadas corporações multinacionais ou outras empresas que tenham conduzido negócios e obtido benefícios nas regiões onde as violações foram cometidas, ou que tenham se beneficiado ao longo desse período. Como observou Joel Paul:
Por que o direito internacional voltou os olhos para as corporações multinacionais nesse momento e dessa forma? Afinal, muitas das reivindicações contra as companhias multinacionais procedem do Holocausto e da Segunda Guerra Mundial. Depois de mais de meio século, por que os litigantes estão buscando indenização desses gigantes corporativos? Uma resposta simples para a pergunta é que as empresas talvez sejam as únicas culpadas ainda ao alcance para fornecer alguma compensação. Os agentes funestos individuais estão geralmente mortos, desaparecidos e além da alçada jurisdicional dos tribunais domésticos, ou se mostram incapazes de atender a grandes pedidos de indenização. A imortalidade da entidade corporativa multinacional, seu tamanho, sua riqueza e sua onipresença em uma diversidade de jurisdições a tornam singularmente atraente para a condição de ré.26
Tais instituições são perseguidas também porque é pouco provável que os tribunais internacionais acolham casos desse tipo. Por vários motivos, esses tribunais não estão de fato à disposição das vítimas que buscam reparação. É improvável que tal situação se altere. Em todo caso, as vítimas têm dificuldade de obter acesso a tais tribunais porque, de modo geral, eles não permitem a agentes não-estatais litigar perante eles e entidades corporativas particulares quase não têm obrigações perante o direito público internacional. Tudo somado, o status legal das corporações multinacionais em relação ao direito internacional não avançou de modo significativo em um quarto de século.27
No âmbito das obrigações do Estado, as reparações constituem, no momento, uma questão mais política do que legal.28 Em conseqüência das dificuldades em perseguir atores estatais,29 as vítimas vêem geralmente as corporações, e não os governos, como alvos mais fáceis para tais ações.30 De certa forma isso ocorre porque as corporações multinacionais em geral têm ativos em jurisdições que apresentam regras processuais mais fáceis para o litígio. Embora as ações por parte das vítimas de abusos de direitos humanos tenham sido até agora relativamente poucas, houve um aumento importante nos últimos cinco anos. Os precedentes judiciais relativos às ações da Segunda Guerra Mundial resultaram em iniciativas nas quais as vítimas recorreram a medidas legais para obter indenização, quando antes não consideravam tal possibilidade. Como observou Ellinikos: “em algum momento, como diversos líderes do setor privado já estão descobrindo, alguém tem de assumir a responsabilidade”.31 Sendo assim, as ações que têm sido movidas, especialmente em disputas judiciais, são contra as corporações, pelo papel que desempenharam e pela maneira como se beneficiaram de atos cometidos em determinados países no passado. Embora o sistema americano de permitir que estrangeiros movam ações em seus tribunais, geralmente com base no Alien Torts Claims Act, esteja sendo avaliado aqui, este artigo não faz uma análise extensiva dessas leis, mas apresenta um panorama dos tipos de processo movidos e das possibilidades de sucesso para ações relacionadas ao colonialismo e ao apartheid. O foco está, portanto, no que podemos aprender para possíveis ações judiciais futuras nessas áreas, a partir das ações já executadas. A razão de os Estados Unidos serem o lugar preferido para essas ações é, até certo ponto, também explorada no artigo, para determinar se os tribunais em outros países apresentam semelhanças que podem ser aplicadas a litígios desse tipo. Além disso, as lições e as possibilidades levantadas pelos processos norte-americanos podem ser relevantes para a execução de ações tanto nos Estados Unidos quanto em outros países.
O papel das corporações multinacionais na violação aos direitos humanos
O papel das multinacionais em suas operações no Terceiro Mundo é controverso. A controvérsia é ainda maior em relação ao período colonial do que no mundo atual. Como notou Jonathan Charney: “O envolvimento das TNCs [corporações transnacionais], especificamente com governos do Terceiro Mundo, resultou muitas vezes em uma influência substancial sobre os governos nacionais, e tal influência nem sempre serviu aos melhores interesses desses governos”.32 Em muitos casos em que o querelante alega que as corporações se envolveram em abusos de direitos humanos, a queixa não é de que a violação foi praticada diretamente pela companhia, ou por seus agentes.33 Contudo, isso nem sempre é verdadeiro para os abusos dos direitos humanos ocorridos durante o colonialismo ou para a atuação de companhias que utilizaram escravos. Embora em geral os abusos tenham sido cometidos por representantes locais do Estado e a participação da companhia tenha sido mais na forma de cumplicidade ao violar direitos humanos,34 há casos de envolvimento direto. O conhecimento, por parte da corporação, da existência de violações contínuas dos direitos humanos, aliado à aceitação de benefícios econômicos diretos decorrentes das violações, e a parceria constante com um governo nacional podem acarretar responsabilidade por cumplicidade. Sendo assim, pode acontecer de a entidade ter responsabilidade direta pela violação dos direitos humanos na condição de cúmplice ou de co-autora, ligada a um representante oficial (por exemplo, forças de segurança), em um empreendimento que viola o direito internacional.35 Anita Ramasastry36 reflete sobre os precedentes na questão da cumplicidade corporativa examinando o Tribunal Militar dos Estados Unidos no julgamento de dois banqueiros em Nuremberg. A corte determinou que: “Empréstimos ou vendas de matérias-primas para serem usadas em um empreendimento ilegal podem ser condenáveis do ponto de vista moral, […] mas dificilmente pode-se dizer que a transação seja criminosa […] não estamos preparados para afirmar que tais empréstimos constituam uma violação do direito [internacional]”. O tribunal, portanto, enfatizou uma distinção muito importante entre o fornecimento de capital e a participação ativa nos crimes nazistas.
Uma questão crucial consiste em saber se as empresas têm obrigação de respeitar os direitos humanos. Atualmente, o debate sobre os deveres das corporações está muito avançado e pouca gente considera que elas não tenham papel algum.37 A questão atual é: qual seu dever diante do papel que desempenharam e do modo como se beneficiaram na época do colonialismo e do apartheid. A resposta poderia residir numa posição bem clara que data de 1948, quando foi adotada a Declaração Universal dos Direitos Humanos. Esse documento estabelece que “[…] todo indivíduo e todo órgão da sociedade […] promova o respeito por esses direitos e liberdades e, mediante medidas progressivas, nacionais e internacionais, assegure seu reconhecimento e observância universal e efetivo”.38
Nesse contexto, Clapham & Jerbi afirmam que, embora “as empresas possam não ter o hábito de se referir a si mesmas como ‘órgãos da sociedade’, constituem parte fundamental dela. Como tal, têm a obrigação moral e social de respeitar os direitos universais consagrados na Declaração”.39 O professor Louis Henkin pautou-se pela mesma linguagem, enfatizando que: “Todo indivíduo inclui pessoas jurídicas. Todo indivíduo e todo órgão da sociedade não implica qualquer exclusão, nenhuma empresa, nenhum mercado, nenhum ciberespaço. A Declaração Universal aplica-se a todos eles”.40 O Tribunal de Justiça Internacional, no processo da Barcelona Traction, Light and Power Co., determinou que a personalidade legal de uma corporação transnacional equivale à de um cidadão comum.41 O professor Steven Ratner abordou a questão com as perguntas: “Podem os responsáveis pelas decisões transpor para as corporações as regras primárias da lei internacional dos direitos humanos e as regras secundárias da responsabilidade individual e estatal? Se as corporações são atores tão importantes no direito e nas relações internacionais, então não poderiam assumir as obrigações atualmente impostas aos Estados ou aos indivíduos baseadas nesses conjuntos de responsabilidade?”.42 Ratner argumenta que “o papel singular dos Estados na garantia de certos direitos […] não exclui os deveres das corporações com respeito a outros direitos relacionados […]”.43 Sendo assim, as obrigações dos Estados não são simplesmente transferíveis às corporações, mas os mesmos direitos humanos que criam os deveres para os Estados podem impor deveres iguais ou diferentes a agentes corporativos.44 Ratner examina também, entre outras coisas, como as corporações poderiam ou deveriam ser responsabilizadas por atos de governos, subsidiários ou outros atores no fluxo do comércio.45 Em uma pesquisa relacionada ao tema, Anita Ramasastry indaga: “Até onde se deve lançar a rede em busca de cúmplices? […] E quanto ao receio de desestimular os investimentos, em particular nos países em desenvolvimento? Em termos práticos, como podem as corporações decidir dar continuidade a seus investimentos internacionais quando temem que sua própria presença em um país cujo governo é questionável possa ser elevada ao nível da cumplicidade?”.46 Como observou Steven Ratner: “[…] Estender simplesmente os deveres do Estado relativos aos direitos humanos para os empreendimentos comerciais é ignorar as diferenças entre a natureza e as funções dos Estados e das corporações. Do mesmo modo que o regime de direitos humanos que governa os Estados reflete um equilíbrio entre a liberdade individual e os interesses do Estado (baseado em sua natureza e em sua função), também qualquer regime que governe corporações deve refletir um equilíbrio entre as liberdades individuais e os interesses comerciais”.47
Uma pergunta-chave, feita com freqüência ao tratar de colonialismo e apartheid, refere-se às obrigações devidas na época. Outras questões importantes são os problemas processuais, como estatutos que regulamentem até quando os querelantes podem retroceder para iniciar uma ação.
O avanço da noção de reparação e de sua aceitação
Historicamente, a reivindicação de reparação por danos sofridos não é um tema recente. Na realidade, com freqüência eram feitos acordos no final das guerras, que resultavam em pagamentos ou na entrega de territórios. O que constitui fenômeno recente, contudo, é o ressarcimento por prejuízos ou o pagamento de indenizações a indivíduos. Foi após a Segunda Guerra Mundial que isso começou a ser feito, inicialmente como fruto de negociações, e depois em decorrência da promulgação de um estatuto, ou da decisão de tribunais. No nível estatutário, vários países estabeleceram dispositivos legais para o pagamento de reparações decorrentes de abusos de direitos humanos. Entre eles estão Argentina, Chile e África do Sul. Existe já há alguns anos um movimento internacional sólido pelo reconhecimento de uma base legal para que as vítimas de abusos de direitos humanos e humanitários possam reivindicar indenização. Tem havido, por exemplo, um esforço contínuo para o estabelecimento de princípios internacionais relativos às reparações. Em 1989, a Subcomissão da ONU para Prevenção da Discriminação e Proteção às Minorias escolheu o professor Theo Van Boven para decidir se seria possível esboçar um conjunto de princípios básicos e diretrizes para reparações jurídicas relativas às violações graves dos direitos humanos. Seguiu-se a isso um esboço dos Princípios Básicos e Diretrizes sobre o Direito à Reparação.48 Como resultado da sessão de 1988 da Comissão da ONU sobre os Direitos Humanos, o professor Cherif Bassiouni foi designado para preparar um esboço para a sessão seguinte, de modo que os princípios pudessem ser esclarecidos e enviados à Assembléia Geral das Nações Unidas para aprovação. A tarefa ainda está em vias de ser completada, mas os “Princípios Básicos e Diretrizes sobre o Direito à Reparação para Vítimas de Violação dos Direitos Humanos Internacionais e do Direito Humanitário”49 está em estágio avançado.50 Houve também, em várias partes do mundo, iniciativas para a obtenção de reparações. Um exemplo disso é o processo realizado em 1992, na África, no qual o líder nigeriano Moshood Abiola promoveu a criação do Grupo de Pessoas Eminentes pelas Reparações, no âmbito da Organização da Unidade Africana (OUA). A OUA deu licença oficial para avançar no processo de garantir que fossem feitas reparações pelo comércio de escravos africanos. Em 1993, o grupo convocou a Primeira Conferência Pan-Africana sobre Reparações em Abuja, Nigéria. A Declaração de Abuja fortaleceu o compromisso da OUA no sentido de tentar obter reparações pela escravidão. Aconteceu também que os dois tribunais internacionais estabelecidos na década de 1990 para julgar violações graves dos direitos humanos na Iugoslávia e em Ruanda passaram a aceitar as reparações como um direito. Os estatutos que regiam os dois tribunais51 na realidade estabeleceram tais direitos para as vítimas. De fato, o Estatuto de Roma, que rege o Tribunal Criminal Internacional, concedeu mais direitos a compensação às vítimas do que jamais se vira antes. No que se refere às reivindicações individuais, foi no pós-guerra que se definiu o movimento para a concessão de reparações por violações dos direitos humanos. No final da década de 1940, o governo alemão discutiu a questão das reparações com o governo israelense. A Conferência sobre Reivindicações Materiais Judaicas contra a Alemanha resultou no Acordo de Luxemburgo com Israel, em 1952, e na promulgação, em 1953, das Leis de Compensação Federais Finais. Nos termos desse contrato, a Alemanha concordou em pagar 714 milhões de dólares a Israel para ajudar na assimilação de refugiados reassentados e empobrecidos da Alemanha ou de áreas que haviam estado sob controle da Alemanha.52 O tratado pleiteava a compensação individual, além do pagamento de 110 milhões de dólares à Conferência sobre Reivindicações Materiais Judaicas contra a Alemanha em prol das vítimas. O processo correu entre 1952 e 1965. Um outro esquema restrito de reparações foi estabelecido por acordo em 1993, para assistir a indivíduos excluídos dos primeiros acordos. Dois outros exemplos importantes de reparação aconteceram nos Estados Unidos. O primeiro diz respeito às indenizações que o governo americano teve de pagar pelo confinamento de nipo-americanos durante a Segunda Guerra Mundial.53 O segundo trata da compensação paga aos milhares de indígenas aleútes removidos do sudeste do Alasca, no mesmo período em que os nipo-americanos estiveram presos. Os dois grupos negociaram por quase cinqüenta anos para garantir reparações compensatórias. Foi na década de 1980 que os americanos aprovaram uma lei – Civil Right Act – que permitiu a concessão de reparações aos nipo-americanos. O que é especialmente relevante para ações judiciais relacionadas a eventos ocorridos muitos anos antes é que os aleútes obtiveram indenizações para os filhos dos sobreviventes e para as aldeias afetadas pelo reassentamento, muito embora isso tenha levado quase cinqüenta anos para acontecer. Admitiu-se que os problemas causados pelo reassen-tamento não apenas afetaram as comunidades na época, como também continuaram a ter efeito quatro ou cinco décadas depois; e que essas conseqüências continuariam no futuro próximo. O movimento pela obtenção de reparações por parte de indivíduos foi ajudado por dois casos da década de 1980. No primeiro, Filartiga vs Pena-Irala,54os tribunais americanos reconheceram que estrangeiros poderiam mover ação judicial pleiteando indenização por abusos de direitos humanos cometidos por indivíduos que não fossem cidadãos americanos. O tribunal observou que a “comunidade internacional chegou a reconhecer o perigo comum apresentado pelo desprezo flagrante aos direitos humanos básicos e, especificamente, o direito de ser livre de tortura”.55 Esse caso teve enormes conseqüências e será detalhadamente examinado, junto com seus desdobramentos, mais adiante. Outro processo de grande importância relaciona-se à decisão do Tribunal Interamericano de Direitos Humanos para o caso Velásquez-Rodriguez – a corte estabeleceu que os indivíduos que houvessem sofrido violações dos direitos humanos poderiam abrir processos de indenização contra os perpetradores, pois, “sob o direito internacional, um Estado é responsável pelos atos que seus agentes realizam no exercício de suas funções, bem como por suas omissões, mesmo quando estes agem fora de sua esfera de autoridade ou violam a lei do país”.56 No entanto, houve insucessos em outras cortes de justiça no que concerne a ações de indenização por eventos ocorridos há cinqüenta anos ou mais. São principalmente as cortes judiciais americanas que têm se mostrado sensíveis, até certo ponto, a esse tipo de litígio. Muitas das antigas “mulheres de conforto” coreanas e de outros países entraram com ações contra o governo japonês nos tribunais do Japão.57 Desses casos, apenas um foi bem-sucedido, mas também este foi derrubado posteriormente pela Suprema Corte. Maiores avanços no movimento para a obtenção de reparações ocorreram quando se iniciaram nos Estados Unidos as ações judiciais relacionadas ao Holocausto. A primeira dessas reivindicações aconteceu em outubro de 1996, quando uma ação judicial coletiva foi movida no tribunal distrital federal do Brooklyn, em Nova York, contra os bancos suíços – Crédit Suisse, Union Bank of Switzerland e Swiss Bank Corporation. Todos os casos registrados foram reunidos em 1997 sob o título “In re Holocaust Victim Assets Litigation”. A reivindicação combinada alegava que os bancos não haviam devolvido ativos neles depositados, haviam negociado ativos pilhados e se beneficiado do comércio de bens produzidos por mão-de-obra escrava. O caso foi liquidado em 1998, com o pagamento por parte dos bancos de 1,5 bilhão de dólares. Não apenas os judeus foram beneficiados nos termos do acordo, mas também homossexuais, deficientes físicos ou mentais, ciganos e testemunhas-de-jeová.58 A esses casos do Holocausto contra os bancos suíços se seguiram ações judiciais contra bancos alemães e austríacos, em junho de 1998. Tais processos foram movidos por sobreviventes do Holocausto e cidadãos americanos, que entraram com uma ação judicial coletiva contra o Deutsche Bank e o Dresdner Bank, alegando exploração por pilhagem de ouro e outros ativos pertencentes a judeus. Os casos foram reunidos em março de 1999, sob o título de “In re Austrian and German Bank Holocaust Litigation”.59 Bancos franceses, ou que tinham filiais na França durante a guerra, como o British Bank e o Barclays, também foram processados. Foi feito um acordo com eles em 2001. Sobreviventes do Holocausto processaram também uma dúzia de seguradoras européias.60 As corporações alemãs tampouco foram poupadas. Antigos trabalhadores escravos moveram ação judicial contra toda uma série de companhias alemãs. Contudo, vários desses casos foram indeferidos por prescrição, ou em conseqüência de tratados assinados entre a Alemanha e os Aliados, no final da guerra. Foi feito, no entanto, um acordo de cerca de 5 bilhões de dólares envolvendo o trabalho escravo, sob a condição de que todas as outras ações relacionadas à mão-de-obra escrava fossem suspensas. O governo americano concordou também em interceder em quaisquer futuros processos registrados contra a Alemanha em relação a reivindicações da época da Segunda Guerra Mundial.61 As ações judiciais propostas contra companhias alemãs resultaram também em processos movidos por soldados capturados pelos japoneses durante a guerra e por civis que acionaram companhias japonesas. Durante a guerra, milhares de prisioneiros americanos, britânicos, canadenses, australianos e neozelandeses foram usados como mão-de-obra escrava por companhias japonesas, incluindo a Mitsubishi, a Mitsui, a Nippon Steel e a Kawasaki Heavy Industries. O mesmo ocorreu com civis chineses, coreanos, vietnamitas e filipinos.62 Para contornar o problema do lapso de tempo entre a ofensa e a reivindicação, o estado da Califórnia promulgou uma lei, em julho de 1999,63 que permitia qualquer ação por parte de um “prisioneiro de guerra do regime nazista, de seus aliados ou de seus simpatizantes” para obter “compensação por trabalho executado durante a Segunda Guerra Mundial na condição de vítima de escravidão […] contra qualquer entidade ou sucessor dela, para quem esse trabalho tiver sido realizado”. A lei foi promulgada quando os processos contra as companhias alemãs pareciam estar em compasso de espera. Ela permitiu que ações judiciais fossem movidas até 201064 e as cortes de justiça da Califórnia puderam acolhê-las.65 As ações judiciais movidas por antigos soldados aliados foram todas indeferidas em 2001, depois de o governo americano intervir no processo, com base nos termos do Tratado de Paz de 1951, feito com o Japão, onde os Estados Unidos e outras potências aliadas renunciaram a todas as reivindicações contra o Japão e contra companhias japonesas. No que se refere às ações judiciais por parte de civis, o tribunal estabeleceu mais tarde que os filipinos também estavam excluídos, já que as Filipinas haviam ratificado o tratado. O tribunal indeferiu as outras ações e declarou a lei da Califórnia inconstitucional, uma vez que foi considerada uma interferência nos poderes do governo federal para desempenhar sua política externa.66 Houve ainda outras ações levadas aos tribunais americanos. Em uma delas, civis estrangeiros processaram companhias japonesas por terem servido de mão-de-obra escrava; em outro, antigas “mulheres de conforto” entraram com ação judicial. Ambos foram indeferidos em 2001, mas houve recurso, que ainda não foi julgado. Um caso que retrocede ainda mais no tempo foi o que levou descendentes (em sua maioria, cidadãos americanos) dos armênios vítimas do genocídio ocorrido durante a Primeira Guerra Mundial, que haviam comprado apólices de seguro de companhias americanas e européias, a processar a New York Life Insurance Company.67 No caso Marootian vs New York Life Insurance Company argumentou-se que o tempo barrava as medidas judiciais e que havia cláusulas nas apólices afirmando que tribunais franceses ou ingleses tinham jurisdição em caso de litígio. Novamente, o estado da Califórnia promulgou uma lei permitindo processos judiciais relacionados às apólices da época do genocídio armênio e estendeu o prazo para 2010. Esse caso foi então encerrado com um acordo. As lições advindas do caso são, contudo, importantes, pois o prazo para reivindicações foi alterado para quase cem anos antes. Além disso, os beneficiários não foram aqueles que haviam comprado as apólices.68 Recentemente, dezenas de milhares de russos que haviam sido forçados a trabalhar em campos nazistas de trabalho escravo puderam compartilhar uma indenização de 427 milhões de euros. Quase 500 mil pessoas apresentaram petições à entidade pagadora, que havia previsto apenas 57 mil reivindicações.69 Portanto, parece que há realmente possibilidades de pleito judicial para reivindicações que retrocedem até o começo do século 20, ou mesmo antes.70 Trata-se de uma questão-chave, pois envolve um obstáculo potencial para possíveis reivindicações relacionadas a eventos ocorridos durante o colonialismo, sendo 1885 uma data importante, que marca a repartição da África entre as várias potências européias. Embora a ocupação colonial tenha ocorrido antes dessa época, foi a Conferência de Berlim, de 1884-1885, que determinou quais partes da África caberiam a cada país.71 Em seu primeiro capítulo, o General Act of the Berlin Conference on Africa observou: “Todas as potências exercendo direitos soberanos ou influência nos supracitados territórios obrigam-se a zelar pela preservação das tribos nativas, cuidar do desenvolvimento das condições de seu bem-estar moral e material e ajudar a eliminar a escravidão e, em especial, o comércio de escravos”. A questão da reparação ou da indenização por escravidão é muito mais difícil.72 Tal ação se refere a eventos ocorridos muito tempo antes, e a indivíduos que talvez nem sejam descendentes diretos. Esses problemas foram considerados cruciais quando uma ação judicial de 1995, proposta por litigantes afro-americanos, foi indeferida.73 A corte da 9a Circunscrição Judiciária, ao assim decidir, observou que os Estados Unidos tinham imunidade soberana, que as reivindicações eram muito antigas e que os próprios autores do processo não podiam fazer a reivindicação, pois nunca tinham sido escravos. O tribunal declarou: “A discriminação e a intolerância de qualquer tipo são inaceitáveis e a escravidão de africanos por parte deste país é indesculpável. Este tribunal, no entanto, é incapaz de identificar legalmente qualquer base reconhecível sobre a qual as reivindicações da parte queixosa legitimem um processo contra os Estados Unidos. Embora esta possa ter justificativas para sua busca de indenização por injustiças passadas e presentes, não cabe à jurisdição deste tribunal conceder a reparação solicitada. A legislatura, mais do que o judiciário, constitui o fórum apropriado para suas queixas”.74 É claro, portanto, que os tribunais não podem ser os únicos locais para julgar tais reivindicações. Muitas delas são evidentemente mais políticas do que legais. A via de encaminhamento dessas reivindicações não se restringe aos tribunais. É no âmbito político, nas legislaturas e em outros fóruns (inclusive o fórum da opinião pública nacional e internacional) que os esforços podem ser aplicados.
Nesse sentido têm ocorrido tentativas a cada ano, desde 1989, de criar uma legislação no Congresso dos Estados Unidos para lidar com o legado da escravidão. O projeto de lei H.R. 40 – The Commission to Study Reparations Proposals for African Americans Act – procura estabelecer “uma comissão para examinar a instituição da escravidão e da discriminação racial e econômica subseqüente de jure e de facto contra afro-americanos, e o impacto dessas forças sobre afro-americanos vivos, para fazer recomendações ao Congresso quanto às reparações apropriadas […]”.75 Outros esforços foram também realizados em vários estados americanos individuais e houve uma tentativa no Congresso de apresentar pedidos de desculpa pela escravidão.
O recurso aos tribunais para obtenção de reparações ou indenizações
O uso dos tribunais como meio de obtenção de indenizações ou reparações para tais reivindicações constitui fenômeno relativamente recente. Surgiu principalmente com a decisão de Filartiga, nos Estados Unidos, em 1980.76 Na realidade, quase todas as disputas judiciais relevantes se deram em jurisdições de common law,* e não de civil law.77 Como explicou um comentarista:
À exceção de uma ação movida em Quebec contra uma corporação canadense registrada em Montreal, todas as ações até agora foram executadas em jurisdições de common law. As ligações legais e culturais estabelecidas entre os advogados anglo-saxões e as regras processuais, tal como as que determinam o que os réus têm de divulgar no litígio, podem ter sido fatores contribuintes. Mas, a longo prazo, não é improvável, à medida que evolui o entendimento por parte dos advogados militantes dos princípios relevantes do direito, que venham a aparecer nos sistemas de civil law casos de Estados-membros da União Européia, tais como os Países Baixos ou a França.78
No entanto, a maioria esmagadora desses processos vem sendo movida nos Estados Unidos com base no ATCA.79 Como nos explica Beth Stephens: “A disputa relacionada aos direitos humanos civis nos Estados Unidos é o resultado natural de uma cultura jurídica que se apóia em ações legais privadas, tanto como meio de obter compensações por prejuízos sofridos quanto como ferramenta para a correção de problemas sociais”.80 Observando que a decisão de Filartiga81 “foi chamada de Brown vs Board of Education, de litígio de direito transnacional, invocando o legado dos grandes casos de direito civil que desmantelaram a segregação legal em todos os Estados Unidos”,82 Stephens nota uma “ausência de casos básicos do tipo Filartiga em outros países”.83 “Com efeito”, escreve Stephens, “apesar de haver bastante interesse pela doutrina subjacente de Filartiga na Inglaterra, um grupo inglês de estudos do direito internacional concluiu que a probabilidade de um litígio desse tipo acontecer na Grã-Bretanha era pequena”.84 Na tentativa de explicar esse fenômeno, Stephens oferece uma lista de cinco fatores que fazem dos tribunais norte-americanos a arena mais atraente para as disputas legais internacionais relacionadas aos direitos humanos. A lista inclui:
• nenhuma penalidade pela derrota (ônus de sucumbência); • honorários proporcionais; • pagamento punitivo por perdas e danos; • sentença contumacial;
• regras amplas para procedimentos probatórios.85
Stephens observou também que “o uso do litígio civil como meio de influenciar as políticas de direitos humanos é um avanço natural no sistema legal americano”.86 Também deve ser levado em consideração o fato de o sistema de julgamento por júri ser, em tais casos, vantajoso para os litigantes. A natureza do sistema legal americano se mostra, portanto, um determinante crucial no que se refere ao motivo pelo qual tantos desses casos foram apresentados perante tribunais daquele país. Como observou Lord Denning: “Assim como a mariposa é atraída pela luz, o litigante é atraído para os Estados Unidos. Basta-lhe conseguir que sua ação tramite nos tribunais desse país para ele ter chances excelentes de ganhar uma fortuna”.87
O uso dos tribunais nos Estados Unidos para processar por abusos
Embora nos Estados Unidos existam várias leis88 que autorizam as vítimas de abusos de direitos humanos cometidos fora do país a entrar com processos, a mais usada é o Alien Torts Claims Act (ATCA).
Essa lei foi promulgada em 1789, como parte do Judiciary Act, e a partir daí tem gerado um número considerável de ações alegando violações dos direitos humanos perpetradas fora dos Estados Unidos, por agentes estatais e não-estatais. A disposição-chave, que suscitou crescente atenção internacional, estipula que: “Os tribunais distritais terão jurisdição originária de qualquer ação civil por parte de um estrangeiro por delito apenas se este violar o direito das nações ou um tratado dos Estados Unidos”.
Embora tenham sido muitos os êxitos desde o caso Filartiga vs Pena-Irala,89em 1980, para ações judiciais nos termos do ATCA, Ramsey90 fornece um panorama útil de algumas questões e críticas relativas à aplicação da lei. Argumenta que “o grande número de pontos controversos sobre os quais repousa o litígio corporativo do ATCA pode sugerir que sua aplicação ampla constitui projeto que requer muita simpatia judicial para seu sucesso”.91 Embora Ramsey não sugira que seja essa uma razão para se rejeitar a disputa judicial pelo ATCA, aconselha efetivamente precaução na área de extensão do litígio, visto que toda uma série de doutrinas92 permite aos juízes indeferir demandas do ATCA, mesmo que a matéria e a
jurisdição pessoal tenham sido estabelecidas.93 Isso inclui a international comity doctrine, cujas premissas respeitam os atos legislativos, executivos ou judiciais de outra nação,94 assim como as doutrinas relacionadas a questões políticas, desaforamento (forum non conveniens)95 e atos do poder público que proíbem aos tribunais americanos revisar a validade de atos públicos de um Estado soberano estrangeiro reconhecido que tenham sido realizados no território estrangeiro. Contudo, os tribunais não estão aplicando essas doutrinas de maneira estrita, como pode ser visto no caso Kadic vs Karadzic.96Aqui, o tribunal declarou que, embora o ato de doutrina de Estado pudesse ser aplicável a alguns processos movidos com base no ATCA, ele duvidava que “até mesmo os atos de um oficial de Estado que violassem o direito fundamental de uma nação e que não fossem ratificados pelo governo dessa nação pudessem ser corretamente caracterizados como um ato de Estado”.97 Esse caso é também relevante para a questão da possibilidade de enquadrar protagonistas particulares nas disposições do ATCA. O caso Kadic vs Karadzic aumentou o alcance da lei ao afirmar que ela também abrangia os atos cometidos por atores não-estatais. O Tribunal de Recursos observou que: “o direito das nações, como é entendido na época moderna, não limita seu alcance à ação do Estado. Em vez disso, certas formas de conduta violam o direito das nações quando são efetuadas por indivíduos agindo sob os auspícios do Estado, ou mesmo apenas como indivíduos particulares”.98 O tribunal decidiu que certas violações do direito das nações estabelecidas em lei, tais como pirataria, comércio de escravos, escravidão e trabalho forçado, genocídio, crimes de guerra e outras ofensas de “interesse universal”, não exigiam envolvimento do Estado. Portanto, atores particulares poderiam ser responsabilizados por tais práticas e por outras violações graves dos direitos humanos. No caso Doe vs Unocal,99 em ação judicial que envolvia agricultores de Mianmar (antiga Birmânia) processando as empresas petrolíferas Unocal e Total S. A., em funcionamento nesse país, argumentou-se que as companhias estavam envolvidas em um empreendimento conjunto de exploração de gás com o governo militar local. Para abrir caminho para um oleoduto, o governo forçara a mudança de aldeias, deslocara habitantes de sua terra natal, torturara pessoas e impusera-lhes trabalhos forçados no projeto.100 Argumentou-se, portanto, que as corporações eram responsáveis por esses delitos, visto que haviam financiado o regime repressivo e o projeto com total conhecimento dos abusos, além de ter tirado proveito deles.101 Foi alegado que “no decorrer de suas ações em benefício de um empreendimento conjunto […] o regime conduziu um programa de violência e intimidação contra aldeões locais”. Afirmou-se ainda que “mulheres e meninas […] foram alvo de estupro e outros abusos sexuais por parte de oficiais do regime, tanto quando deixadas para trás após os familiares masculinos terem sido levados para realizar trabalho forçado quanto sendo elas próprias submetidas a trabalho forçado”.102 Em sua decisão, em setembro de 2002,103 o tribunal declarou que o “trabalho forçado é uma variante moderna da escravidão à qual o direito das nações atribui responsabilidade individual, de tal modo que não é exigida a ação do Estado”. Dando um veredicto a respeito de uma questão de fato em relação à responsabilidade da Unocal, com base no Alien Torts Claims Act, por ajudar e estimular o regime militar de Mianmar a submeter os querelantes a trabalho forçado,104 a decisão de 2002 reverteu o julgamento anterior, ganho pela Unocal, afirmando que “o padrão para caracterizar ajuda e estímulo no âmbito do ATCA é […] prestar, conscientemente, ajuda prática ou incentivo, com efeito substancial na perpetração do crime”.105
No caso Iwanova vs Ford Motor Co., o tribunalexaminou as circunstâncias em que a empresa agira em estreita colaboração com oficiais nazistas, obrigando civis a realizar trabalhos forçados. A corte considerou que o fato de a companhia defender seus próprios interesses econômicos não impedia a resolução de que a Ford Motor Co.