As ações e os eventos por meio dos quais a teoria jurídica da desapropriação foi posta em prática compõem o aspecto mais sombrio da história desta nação. A nação como um todo permanecerá diminuída enquanto não houver o reconhecimento das injustiças do passado e sua retratação. Nessas circunstâncias, não há dúvida de que a Corte tem obrigação de reexaminar as duas questões. Por razões que já apresentei, tal reexame impõe a rejeição de ambas. As terras deste continente não eram terra nullius ou “praticamente não-ocupadas” em 1788. A propriedade da Coroa no território de New South Wales era, sob o common law que passou a vigorar a partir do estabelecimento da colônia, em 1788, delimitada ou restringida pelo direito consuetudinário de propriedade das tribos e dos clãs aborígines às áreas em que eles viviam ou utilizavam para fins tradicionais.1
As pequenas Ilhas Murray, conhecidas como Ilhas Mer por seus habitantes, estão situadas no Estreito de Torres, ao largo da Costa de Queensland, na Austrália. Com sua área de menos de 9 km², o que podem ter em comum com a Namíbia? Por certo não é a geografia, nem a história da ocupação. Ao contrário das sangrentas guerras dos colonizadores alemães contra os hererós e namas, nenhum tiro foi disparado quando o governo de Sua Majestade, em Queensland, assumiu as Ilhas Murray como colônia do Império Britânico, em 1879.
O governador de Queenstown já exercia algum poder sobre as ilhas desde 1870, embora elas ainda não fizessem parte da colônia. Em 1878, a Rainha Vitória assinou Cartas de Privilégio, incluindo as ilhas que os ingleses denominaram Murray (bem como outras do Estreito de Torres) na colônia de Queenstown. O povo meriam, que ali vivia, ficou sabendo de sua nova condição de súditos britânicos em setembro de 1879.
De acordo com a legislação colonial da época, quando um território se tornava parte dos domínios da Coroa, as leis da Inglaterra, sempre que fosse possível ajustá-las às condições coloniais, passavam a reger o território. E foi isso que ocorreu com as Ilhas Murray. Sua Majestade tornou-se proprietária absoluta de todas as terras ali localizadas. Nem o povo meriam, nem os indivíduos que viviam nas ilhas detinham qualquer direito sobre terra alguma no território: apenas a Coroa tinha o poder de conferir posse ou propriedade a quem quer que fosse.2
Já a ocupação da Namíbia, ao contrário do que ocorreu nas Ilhas Murray, foi um ato sangrento. Como na maioria dos países africanos, as fronteiras da Namíbia foram definidas pelas potências coloniais européias, no final do século 19. Antes da ocupação alemã, a população da Namíbia resumia-se a cerca de doze tribos, de costumes bem distintos, e a autoridade de reis tribais se impunha sobre áreas vagamente demarcadas.
Entre 1884 e 1890, a Namíbia estendia-se do Rio Orange, na fronteira meridional com a África do Sul, aos rios Kunene e Okavango, ao norte; e do Oceano Atlântico, no oeste, ao paralelo 21, a leste. Mais tarde, as autoridades coloniais alemãs obtiveram uma faixa de terra acompanhando o Rio Zambeze. A Baía de Walvis não fazia parte da Namíbia, pois havia sido ocupada pela Grã-Bretanha.
As sociedades missionárias européias iniciaram seus trabalhos na Namíbia na década de 1840. Mas foi a partir de 1890 que as forças alemãs encetaram uma vigorosa cruzada para sujeitar as tribos nativas, resultando no extermínio de 75% da população hereró, e de 50% dos namas e dos damaras.
Os dois povos têm, portanto, uma história comum de submissão a um poder colonial. A autoridade britânica sobre os merians, em Queensland, permitiu que continuassem a viver na terra ancestral, sem jamais informar-lhes que haviam sido colonizados, com o pretexto de estar ali para ajudar a população.3 Já a dominação colonial imposta pelos alemães aos namíbios estava decidida a expulsar os hererós de sua terra natal, ou exterminá-los.4
Os dois povos também compartilharam os efeitos resultantes da interpretação freqüente da lei ocidental, no sentido de negar seus direitos à terra ancestral. Na determinação dos direitos de propriedade, pouco importava se a terra havia sido ocupada, cedida ou conquistada.5 De acordo com a lógica do direito colonial do século 19 e início do século 20, toda “terra não-descoberta”, ou seja, onde os europeus não haviam se estabelecido, era considerada res nullius. Era irrelevante o fato de um povo nativo haver ocupado a terra previamente.
Por mais arrogante que a mentalidade colonial do século 19 possa parecer, faz sentido classificar a terra inabitada como res nullius, pelo menos no contexto jurídico. Entretanto, não há lógica alguma em se chamar de res nullius a terra habitada há séculos. Para dar sentido a tal despropósito, os juristas tiveram de conferir ao termo uma definição que transcendesse a clareza e a lógica de seu significado. Inicialmente, o termo foi ampliado para incluir o solo não-cultivado pelos habitantes nativos.6 No entanto, nem mesmo essa definição se aplicava aos povos da Namíbia ou das Ilhas Murray, já que em ambos os casos, o solo havia sido cultivado.7
Outros filósofos teorizavam com base no pressuposto da supremacia das nações européias sobre os territórios das nações atrasadas.8 Essa teoria foi revestida de moralidade pelos juristas, que chamavam a atenção para os benefícios que o cristianismo, a cultura e a civilização levariam a esses povos atrasados.9
Já na primeira metade do século 19, os filósofos do direito questionavam a moralidade existente em matar, massacrar e destruir as comunidades locais, para depois classificar seus territórios como res nullius.10 Não era possível a reconciliação entre os ideais morais de cristianizar e civilizar os povos atrasados da África e o édito perverso e sádico do General von Trotha.
Entretanto, por mais ilógica que a teoria possa parecer, acabou dando origem a outra ficção jurídica no direito colonial britânico: todas as terras coloniais adquiridas pelos súditos das potências européias pertenciam ao soberano ou à Coroa da potência colonial. Os tribunais determinaram, ainda, que tal posse deveria incluir tanto a titularidade sobre a terra quanto o governo soberano. Em outras palavras, após a colonização, independentemente da forma, o soberano europeu se tornava senhorio político e proprietário de facto de todas as terras do país. Significava também que o ponto de partida do representante do soberano era uma tábula rasa, como se as terras incorporadas fossem, de fato, res nullius. Em conseqüência, apenas os direitos de propriedade reconhecidos pelo soberano eram considerados válidos. E, como norma, seus representantes só outorgavam títulos de propriedade a colonos europeus.11
Por mais de um século, os tribunais britânicos e coloniais seguiram a ficção do poder e da titularidade supremos nos países colonizados.12 Apesar de a Inglaterra ter ocupado e administrado a Baía de Walvis como parte de suas colônias sul-africanas, não houve um só caso de reivindicação pelos nativos namíbios contra a Inglaterra nos tribunais da África do Sul.13 Talvez o que mais se aproxime da Namíbia seja o caso da Rodésia do Sul, em 1919.14 Nesse processo, a justiça, assim como os tribunais de outras partes da Comunidade Britânica, se basearam na premissa da irreconciliabilidade dos sistemas tribal e colonial:
Determinar até onde vão os direitos das tribos aborígines é uma tarefa inerentemente árdua. Algumas tribos ocupam uma posição tão baixa na escala da organização social que não há como conciliar seus costumes e suas concepções de direitos e deveres com as instituições, ou com os princípios jurídicos da sociedade civilizada. Não há como transpor tal abismo. Seria inútil imputar a esses povos qualquer sombra dos direitos reconhecidos por nossa legislação, para depois transmutá-la na essência daquilo que entendemos por direitos transferíveis de propriedade.15
Em conseqüência, a questão não era exatamente saber se os povos nativos tinham direito às terras, mas sim se tais direitos se aproximavam daquilo que o direito britânico definia como terra e como posse. Se, por qualquer motivo, os povos nativos não passassem na segunda parte desse teste, não teriam direito à terra. O que prejudicava em particular os demandantes era o fato de possuírem uma organização social tão precária “que não havia como conciliar seus costumes e suas concepções de direitos e deveres com as instituições, ou com os princípios jurídicos da sociedade civilizada. Não há como transpor tal abismo”.
Os tribunais superiores rejeitaram a reivindicação dos demandantes, que afirmavam ser “proprietários de terras não-alienadas muito antes de a Companhia ou a Coroa se importarem com elas e desde tempos imemoriais […] e que as terras não-alienadas ainda lhes pertenciam”, pois a manutenção de tais direitos era incompatível com a ocupação pelos brancos e com o sistema que levara ao desenvolvimento do país. Em conseqüência, o sistema aborígine foi substituído por outro.16
A irreconciliabilidade dos direitos dos nativos com a noção jurídica de direito de propriedade ocidental prevaleceu como padrão, em especial no common law britânico e na legislação colonial, por mais de um século.
Os precursores de Mabo
Enquanto os tribunais da Comunidade Britânica praticamente ignoraram as mudanças radicais nas relações internacionais, iniciadas com a formação das Nações Unidas após a Segunda Guerra Mundial, e que ganharam ímpeto com a independência das colônias africanas e asiáticas nos anos 50 e 60, o direito internacional deu seus primeiros passos para avaliar o significado de descolonização.
O Tribunal Superior da Austrália reconheceu o direito internacional, em particular o parecer da Corte Internacional de Justiça para o Saara Ocidental.17 Neste caso, o voto majoritário definiu o conceito de terra nullius como um território que não pertence a ninguém,18 e que somente nesse caso poderia haver uma ocupação juridicamente válida, além dos casos de cessão ou sucessão.19
No caso Mabo (item 40), o juiz Brennan resume o parecer sobre o Saara Ocidental da seguinte forma:
Sejam quais forem as divergências de opinião entre os juristas, a prática do Estado, no período em questão, indica que os territórios habitados por tribos ou povos com alguma organização social e política não eram considerados terrae nullius. Mostra como, no caso desses territórios, a obtenção da soberania não era em geral considerada como efetuada de forma unilateral mediante a “ocupação” de terra nullius com titularidade original, mas sim por meio de acordos estabelecidos com governantes locais. Às vezes, é verdade, o termo “ocupação” foi utilizado em seu sentido não-técnico, denotando simplesmente a aquisição de soberania. Não significou, porém, que a obtenção da soberania por meio de tais acordos com as autoridades locais fosse considerada a “ocupação” de uma “terra nullius”, no sentido estrito desse termo. Ao contrário: esses acordos com governantes locais, independentemente de serem considerados uma “cessão” real do território, eram vistos como derivados de raízes de titularidade, e não como direitos de propriedade originais obtidos pela ocupação de terrae nullius.
Os juízes foram unânimes na decisão de que o Saara Ocidental não era res nullius ao ser ocupado pela Espanha, em 1884.20