Introdução
Trataremos de conceituar como grupos étnico-culturais, os povos indígenas e as minorias nacionais, étnicas, religiosas ou lingüísticas (adiante como “minorias nacionais”). Estou consciente de que entre tais grupos existem algumas diferenças que mereceram a adoção de uma norma internacional diferenciada. No entanto, neste trabalho, serão tratados de forma indistinta, com suas semelhanças ressaltadas, deixando ao leitor a tarefa de fazer as distinções oportunas.
Aproximação entre conceito e natureza do direito e identidade cultural
Para elaborar o direito à identidade cultural, é necessário recorrer às definições dadas à cultura, cultura tradicional e popular, diversidade e pluralismo culturais e ao patrimônio cultural, reconhecendo previamente que estes conceitos não estão plenamente definidos e continuam em debate entre especialistas.
A Organização das Nações Unidas para a Educação, Ciência e Cultura (Unesco) definiu a cultura como
o conjunto de traços espirituais e materiais, intelectuais e afetivos que distinguem e caracterizam uma sociedade ou um grupo social e que abrange, além das artes e das letras, os modos de vida, as formas de viver em comunidade, os valores, as tradições e as crenças.2
A cultura deixou de ser unicamente uma acumulação de obras e conhecimentos produzidos por uma determinada sociedade e não se limita ao acesso aos bens culturais, mas é, ao mesmo tempo, uma exigência de um modo de vida, que abrange também o sistema educativo, os meios de difusão, as indústrias culturais e o direito à informação.3
A cultura tradicional e popular, por seu lado, foi definida pela Unesco na recomendação sobre a salvaguarda da cultura tradicional e popular (1989) como
o conjunto de criações que emanam de uma comunidade cultural, fundadas na tradição, expressas por um grupo ou por indivíduos e que reconhecidamente atendem às expectativas da comunidade como expressão de sua identidade cultural e social. As normas e valores se transmitem oralmente, por imitação ou de outra maneira. Suas formas compreendem, entre outras, a língua, a literatura, a música, a dança, os brinquedos, a mitologia, os ritos, os costumes, o artesanato, a arquitetura e outras artes.
No preâmbulo da mencionada recomendação, afirma-se que a cultura tradicional ou popular “faz parte do patrimônio universal da humanidade e que é um poderoso meio de aproximação entre os povos e grupos sociais existentes e de afirmação de sua identidade cultural”.
A diversidade cultural refere-se “à multiplicidade de formas em que se expressam as culturas dos grupos e sociedades. Estas expressões se transmitem entre os grupos e as sociedades e dentro deles”.4 Esta diversidade cultural “é, para o gênero humano, tão necessária como a diversidade biológica para os organismos vivos e constitui o patrimônio comum da humanidade, que deve ser reconhecido e consolidado em benefício das gerações presentes e futuras”.5
Neste sentido, os Estados têm obrigação de proteger e promover a diversidade cultural e adotar “políticas que favoreçam a inclusão e a participação de todos os cidadãos, para que se garanta, assim, a coesão social, a vitalidade da sociedade civil e a paz”.6 Por isso, “o pluralismo cultural constitui a resposta política ao fato da diversidade cultural”.7
A identidade cultural foi conceituada como o conjunto de referências culturais por meio do qual uma pessoa ou um grupo se define, se manifesta e deseja ser reconhecido. Também implica as liberdades inerentes à dignidade da pessoa e integra, em um processo permanente, a diversidade cultural, o particular e o universal, a memória e o projeto.8 É uma “representação intersubjetiva que orienta o modo de sentir, compreender e agir das pessoas no mundo”.9
O patrimônio cultural, como parte integrante da identidade cultural, deve ser entendido como “tudo o que faz parte da identidade característica de um povo, que pode ser compartilhado com outros povos, se assim o desejar”.10 O patrimônio cultural se subdivide em patrimônio tangível e intangível. O primeiro se refere aos “bens, móveis ou imóveis, que tenham grande importância para o patrimônio cultural dos povos”;11 enquanto o segundo abrange:
os usos, representações, expressões, conhecimentos e técnicas – junto com os instrumentos, objetos, artefatos e espaços culturais inerentes – que as comunidades, os grupos e em alguns casos, os indivíduos reconheçam como parte integrante de seu patrimônio cultural. Este patrimônio cultural imaterial, que se transmite de geração em geração, é recriado constantemente pelas comunidades e grupos em função de seu entorno, sua integração com a natureza e sua história, infundindo-lhes um sentimento de identidade e continuidade e promovendo o respeito da diversidade cultural e da criatividade humana.12
As tradições e expressões orais, os costumes e as línguas, as artes do espetáculo – como a música, o teatro, o bailado, as festas e a dança –, os usos sociais e rituais, os conhecimentos e costumes relacionados à natureza e ao Universo – como a medicina tradicional e a farmacêutica, a arte culinária, o direito consuetudinário, o vestuário, a filosofia, os valores, o código de ética e as demais habilidades especiais relacionadas aos aspectos materiais da cultura, tais como as ferramentas e o habitat, estão incluídos no patrimônio cultural.13
Desse modo, podemos concluir que o direito à identidade cultural, que chamaremos adiante como DIC, basicamente consiste no direito de todo grupo étnico-cultural e seus membros a pertencer a uma determinada cultura e ser reconhecido como diferente, conservar sua própria cultura e patrimônio cultural tangível ou intangível e a não ser forçado a pertencer a uma cultura diferente ou a ser assimilado, involuntariamente, por ela.
Entretanto, a identidade cultural de um grupo não é estática e tem constituição heterogênea. A identidade é fluida e tem um processo de reconstrução e revalorização dinâmico, resultado de contínuas discussões internas ou de contatos e influência de outras culturas. Em cada grupo étnico-cultural há subgrupos (idosos, mulheres, jovens, pessoas com deficiências) que continuamente retomam, readaptam ou rejeitam certos traços tradicionais culturais de seu grupo, que “é parte integral dos processos de reorganização étnica que permitem sua persistência”.14 Do mesmo modo, ao entrar em contato com outras culturas, os grupos culturais tomam certas práticas ou traços da cultura alheia e os incorporam à sua própria identidade.15
Nesse sentido, o DIC também consiste na mudança, na adaptação e na incorporação de elementos culturais de outras culturas e povos, no entendimento de que isso ocorra de maneira voluntária, livre e deliberada por parte do grupo. Impedir ou dificultar o acesso a estes mecanismos poderia levar o grupo ao estancamento e à exclusão, colocando em perigo sua sobrevivência física e cultural. Por esta razão, alguns autores sustentam que o fortalecimento da identidade cultural não tem como único objetivo conservar culturas, mas impulsionar o desdobramento de suas potencialidades no presente e no futuro, permitir o exercício dos direitos culturais, estabelecer canais mais justos de diálogo e participação na tomada de decisões, e evitar processos de interação avassaladores entre diferentes culturas.16
Também deve-se destacar que, por sua própria natureza, o DIC é um direito autônomo, dotado de singularidade própria (ao menos conceitualmente), mas, ao mesmo tempo, é um “direito síntese”, que abrange (e atravessa) tanto direitos individuais como coletivos. Nessa linha, requer a realização e o efetivo exercício de todos os direitos humanos e de sua realização depende a vigência de muitos outros direitos humanos internacionalmente protegidos.17
Com relação ao sujeito do direito, a Corte Constitucional Colombiana (adiante como CCC) reconheceu que o DIC “projeta-se em duas dimensões: uma coletiva e outra individual”. Segundo a Corte, o sujeito do direito é a comunidade dotada de singularidade própria, o que não implica “que não se deva garantir as manifestações individuais desta identidade, uma vez que a proteção do indivíduo pode ser necessária para a materialização do direito coletivo do povo indígena ao qual pertence”. “Existem – agrega a Corte – dois tipos de proteção à identidade cultural, uma direta, que ampara a comunidade como sujeito do direito, e outra indireta, que ampara o indivíduo, para proteger a identidade da comunidade (Sentença T-778/05).”18
O caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos (adiante como Corte IDH) é diferente. Mesmo quando interpreta as dimensões sociais de certos direitos humanos individualmente consagrados na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (adiante como CADH),19 declara a violação dos mesmos unicamente em detrimento dos “membros da comunidade” e não da comunidade como tal. Isto se deve à disposição consagrada no artigo 1.2 da CADH,20 “que esclarece a conotação que esse instrumento internacional usa sobre o conceito de ‘pessoa’: o ser humano, o indivíduo, como titular de direitos e liberdades”.21
Considero, entretanto, que se deveria reformular a interpretação do artigo mencionado para aceitar a comunidade como titular do direito. A razão que motivou a adoção deste artigo foi impedir que qualquer indivíduo fosse excluído da proteção da CADH, com o argumento de que não ostenta o caráter de pessoa. Tal argumento não tem qualquer relação com a concepção comunal dos direitos dos grupos étnico-culturais que, na verdade, é o que sustenta e dá conteúdo aos direitos individuais. Além disso, devemos considerar que esta concepção limitativa do artigo 1.2 da CADH apresenta uma série de dificuldades práticas no litígio dos direitos dos grupos étnico-culturais nos órgãos do Sistema Interamericano. Por exemplo, é necessário individualizar e listar todos os membros da comunidade antes da sujeição de um caso (carga processual que recai sobre as próprias vítimas ou seus representantes). No entanto, essa relação nunca será definitiva devido aos casamentos, óbitos, nascimentos e à mobilidade que diariamente acontecem no seio da comunidade, tornando a individualização difícil, custosa e inútil com o tempo.
A individualização das vítimas pode ir contra a sua própria cultura, pois entre os “membros” de uma comunidade não são contabilizados os ancestrais e as gerações futuras. Esses últimos, no entanto, são pensados como membros em algumas culturas. Sabe-se que somente são consideradas vítimas da violação do direito individual as pessoas que figuram na listagem mencionada acima.22 Aquelas que não figuram, por qualquer razão, permanecem de fora. Finalmente, a individualização também é inútil quanto às reparações pretendidas. Por exemplo, a comunidade indígena Yakye Axa teve de individualizar seus membros para, posteriormente, obter da Corte IDH o reconhecimento de seu direito à propriedade comunal, o que teria sido perfeitamente possível sem necessidade da individualização. Em suma, a individualização dos membros de uma comunidade não é adequada, útil nem justa.
O principal garantidor do DIC, assim como de qualquer outro direito humano, é o Estado dentro do qual se encontra o respectivo grupo étnico-cultural. No entanto, dado que a diversidade cultural “constitui o patrimônio comum da humanidade”,23 a comunidade internacional também tem responsabilidade sobre sua proteção. Isto ficou evidenciado, por exemplo, com a adoção da Convenção de Haia para a Proteção dos Bens Culturais em Caso de Conflito Armado (1954) e de seus dois protocolos e com a adoção da Convenção para a Proteção do Patrimônio Mundial, Cultural e Natural (1972). Da mesma forma, cresceu a preocupação a respeito de terceiros alheios às autoridades estatais que estão no controle ou posse de bens importantes para a identidade de uma cultura. Sobre este assunto, na 31ª Conferência Geral da Unesco, celebrada em Paris em 2001, o diretor geral sugeriu que se adotasse uma declaração: “as autoridades que controlam efetivamente um território, sejam ou não reconhecidas pela comunidade internacional, bem como as pessoas e instituições que controlam temporariamente ou a longo prazo sítios culturais importantes e bens culturais móveis são responsáveis pela sua proteção”.
No presente trabalho, concentrar-nos-emos nas obrigações do Estado, a respeito das quais o não-cumprimento, por ação ou omissão, acarrete responsabilidade internacional. É necessário lembrar que:
é um princípio básico do direito da responsabilidade internacional do Estado, amparado pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, que tal responsabilidade possa ser gerada por atos ou omissões de qualquer poder, órgão ou agente estatal, independente de hierarquia, que violem os direitos internacionalmente consagrados. Além disso, […] um fato ilícito violador dos direitos humanos, que inicialmente não seja imputável diretamente a um Estado, por tratar-se, por exemplo, de obra de um particular ou por não ter se identificado o autor da transgressão, pode acarretar a responsabilidade internacional do Estado, não pelo fato em si, mas pela falta da devida diligência para prevenir a violação.24
Apesar disso, não se pode exigir que o Estado proteja e promova a identidade cultural de todos os grupos que se encontram em seus territórios. Este direito recai unicamente sobre os grupos étnico-culturais. Permanecem fora, por exemplo, os grupos imigrantes. Kymlicka25 mostra a razão de tal separação, ao sustentar que, enquanto as minorias nacionais e os povos indígenas mantêm o desejo de continuar sendo sociedades distintas com relação à cultura majoritária da qual fazem parte, à qual foram incorporados muitas vezes contra sua vontade, exigindo, portanto, diversas formas de autonomia ou auto-governo para assegurar sua sobrevivência como grupo, os imigrantes, além de estarem geralmente dispersos, deixaram suas respectivas culturas voluntariamente26 e, assim, renunciaram à parte de sua cultura. “Apesar de almejarem um maior reconhecimento de sua identidade étnica, seu objetivo não é tornar-se uma nação separada e auto-governada, paralela à sociedade da qual fazem parte, mas modificar as instituições e as leis dessa sociedade para que seja mais permeável às diferenças culturais.”27 Em suma, enquanto para os primeiros se aplica o direito à identidade cultural e, conseqüentemente, o direito a serem diferentes, para os segundos, há que se buscar termos de integração mais justos, mesmo quando lhes seja permitido manter, como benefício, certos traços de sua própria cultura.
Em síntese, concluímos que o DIC é o direito dos povos indígenas e das minorias nacionais(assim como de seus membros),consistente em conservar, adaptar e mudar voluntariamente a própria cultura. Também abrange todos os direitos humanos internacionalmente reconhecidos dos quais depende e dos quais retira seu sentido, merecendo a proteção das pessoas, da comunidade internacional e, sobretudo, do Estado.
O Sistema Interamericano dos Direitos Humanos
Como mencionamos anteriormente, o enfoque principal deste artigo é a proteção do DIC no âmbito do Sistema Interamericano de Direitos Humanos. Esse Sistema é composto pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos (adiante como CIDH) e pela Corte IDH, órgãos que se encarregam principalmente da aplicação e interpretação da CADH e da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (adiante como DADDH).
Uma das características que revelam a importância do SIDH é a possibilidade que tem de receber petições ou denúncias referentes a violações dos direitos humanos de pessoas ou de grupos de pessoas. Como veremos, muitas comunidades indígenas conseguiram a proteção dos órgãos do Sistema e o reconhecimento das violações que sofreram. Entretanto, o sistema ainda é limitado por não dispor de um instrumento vinculante que consagre os direitos diferenciados dos grupos étnico-culturais. Os direitos que fazem referência direta à cultura estão consagrados no artigo XIII da DADDH e no artigo 14 do protocolo adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, “Protocolo de San Salvador” (adiante como PSS).
Estes dois instrumentos apresentam alguns entraves no litígio internacional dos direitos culturais. Em primeiro lugar, a Corte IDH não tem poder para aplicar diretamente a DADDH em sua competência contenciosa.28 Em segundo lugar, o PSS não outorga competência nem à CIDH, nem à Corte IDH, para lidar com casos contenciosos envolvendo a violação de direitos econômicos, sociais e culturais que consagra, salvo quanto aos direitos à educação e à liberdade sindical.29 Por esta razão, temos que ficar circunscritos ao que dispõe a CADH.
A seguir, trataremos de esboçar algumas idéias de utilização deste tratado para proteger o DIC.
A interpretação da CADH
As regras de interpretação da CADH estão no artigo 29 da mesma, que dispõe:
nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
• permitir a algum Estado-membro, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na convenção, ou limitá-los em maior medida que a prevista;
• limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade reconhecido pelas leis de qualquer Estado-membro, ou de acordo com outra convenção em que um dos referidos Estados seja membro;
• excluir outros direitos e garantias inerentes ao ser humano, ou que resultem da forma democrática representativa de governo; e
• excluir ou limitar o efeito que possa surtir a Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
Os princípios de interpretação consagrados neste artigo, bem como os estabelecidos pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), permitem aos órgãos do SIDH fazer uma interpretação evolutiva dos instrumentos internacionais, uma vez que “os tratados de direitos humanos são instrumentos vivos, cuja interpretação deve acompanhar a evolução dos tempos e as condições de vida atuais ”.30
Sobre o assunto, a Corte IDH sustentou que:
O corpus juris do Direito Internacional dos Direitos Humanos está formado por um conjunto de instrumentos internacionais de conteúdo e efeitos jurídicos variados (tratados, acordos, resoluções e declarações). Sua evolução dinâmica exerceu um impacto positivo no Direito Internacional, que afirma e desenvolve a aptidão deste, para regular as relações entre os Estados e os seres humanos, sob suas respectivas jurisdições. Portanto, esta Corte deve adotar um critério adequado para considerar a questão sujeita a exame no âmbito da evolução dos direitos fundamentais da pessoa humana no direito internacional contemporâneo.31
A formulação e o alcance dos direitos devem ser interpretados de uma maneira ampla, enquanto as restrições aos mesmos requerem uma interpretação restritiva.
O texto literal (b) do artigo 29 da CADH tem uma importância especial e foi interpretado pela Corte IDH.
Se a uma mesma situação são aplicáveis a Convenção Americana e outro tratado internacional, deve prevalecer a norma mais favorável à pessoa humana. Se a própria Convenção estabelece que suas regulações não têm efeito restritivo sobre outros instrumentos internacionais, menos ainda terão as restrições de outros instrumentos, para limitar o exercício dos direitos e liberdades que a Convenção reconhece.32
Pelas considerações anteriores, o tribunal considera útil e apropriado utilizar outros tratados internacionais distintos à CADH para interpretar suas disposições no momento atual, levando em consideração a evolução do direito internacional dos direitos humanos.33